Fernando, o relativismo hermenêutico é uma praga que tem que ser militantemente combatida, porque legitima qualquer interpretação, mesmo aquela que litiga claramente com o sentido expresso no texto do direito positivo. Claro que esse é um dos pontos que discordo do prof. Ovídio Baptista, nada obstante não chegue ele nem de perto na visão formalista extremada de Paulo de Barros Carvalho. Ovídio adota a afirmação de que a interpretação cria a norma, porém não apenas a interpretação vertida em uma norma individual e concreta, em um texto escrito, como quer o realismo linguistico.

Perceba você, porém, que os que vêem a interpretação como ato criativo da norma não cuidam em explicar como se daria esse salto do ato individual de vontade ponente de normas para a sua percussão social. Como poderia a minha interpretação de um texto legal vincular outras pessoas, sem que as outras pessoas possam compreender e participar intersubjetivamente desse novo; sentido atribuído ao texto. Mais ainda: se eu atribuo sentido, posso atribuir àquela interpretação uma nova interpretação, já agora minha, que criaria um novo sentido, de terceiro grau, sobre o sentido criado pelo intérprete, de segundo grau, em relação ao texto originário. Qual deles estaria certo? Poderia você dizer que a minha interpretação daquela interpretação de um texto legal está errado, quando se admite que a interpretação é atribuição de sentido?

Esse jogo poderia ir ao infinito, restando vazia a prescritividade do direito. Se todo intérprete cria sentido, todo sentido pode ser criado, não havendo certo ou errado, válido ou inválido, sustentável ou insustentável... Todo sentido seria, desde o inpicio, vencedor, porque admitido como possível, como resultado de um ato de vontade, não um ato de conhecimento. Atribuir sentido é criar, não é conhecer.

Ovídio, aliás, cometeu alguns equívocos - e tive oportunidade de dizer-lhe em uma das tantas boas conversas que tivemos - quando defendeu a concessão de mais poderes aos juízes de primeiro grau, sobretudo na concessão de tutelas de urgência. Mais essa é uma outra questão.

Os grandes pensadores também se equivocam, seguem caminhos falhos. Isso não os diminui, porque o que os difere é a capacidade de abrirem novos caminhos, de irem mais a fundo onde outros ficaram pelo caminho. Por isso devemos ser reverentes aos estudiosos, mas sempre ireverentes aos pensamentos. Com isso podemos pensar com liberdade e buscar ir, também nós, um pouco além.

Prezado Prof. Adriano,

Antes de tudo, gostaria de parabenizá-lo pelo site e pelo conteúdo nele inserido. Chamou a minha atenção o texto do prof. Ovídio Batista no qual há a seguinte afirmação: "e; O sentido não está, univocamente, no texto. O sentido será dado, necessariamente, pelo intérprete. Não há um sentido a priori , independente do respectivo contexto em que ele se insere."e;

O senhor acredita que esta afirmação se amolda ao seu ponto de vista, ou ao do prof. Paulo de Barros Carvalho? A mim me parece, s.m.j., que o prof. Paulo de Barros diz exatamente o mesmo que o prof. Ovídio, com a peculiaridade de fazê-lo sem a prévia figura da incidência.

Obrigado pela atenção,

Fernando Andreoni

Às duas primeiras perguntas, a resposta é não. As razões da incidência da regra cogente são descritas pelo Legislativo, como sabido, elas estão no corpo da norma, isto é, a LEI. A única hipótese para se afastar essas regras é a que contém, como causa de pedir, ou a inconstitucionalidade daquela lei, pela falta de formalidade, ou a da norma, por ofensa a norma material constitucional.

Quanto à última pergunta, penso que o Juiz que substitui as razões da regra por razões suas cria a norma. Nesse processo, acaba trilhando um caminho oposto ao trabalho hipotético: ele enuncia, quando quem deveria fazer isso era a norma. O controle democrático, nesses casos, não existe. Conquanto seja o Brasil um país em que as normas nascem de um Poder representativo, não pode o Poder Judiciário, não representativo, legislar, o que acaba sendo feio quando o juiz decide em razões suas, fundadas em princípios.

Não são legítimas tais decisões. O juiz não pode afastar aplicação da regra com base em seu senso de justiça. O princípio deve apenas servir de orientação ao legislador e de mero instrumento de integração de normas ao julgador. Para democraticamente controlar tal situação indesejada, necessita-se antes compreender-lhes as causas. Há vários motivos que levam o juiz a afastar regras positivadas para aplicar princípios, com base no que ele pensa ser justo. O principal desses motivos, penso eu, é justamente o de manter o poder, o status quo, o glamour, a importância para a sociedade. A perversa lógica utilizada é a seguinte: se o juiz pode julgar com base em critérios subjetivos, com base no que ele entende ser justo, à revelia da norma positivada, então o juiz pode tudo; logo merece ser bem remunerado, merece status social, merece regalias outras, enfim. Essa situação indesejada não se controla da noite para o dia. Essa situação indesejada requer estudo criterioso, incremento na produção científica, rigor acadêmico, idéias inteligentes. Há que se produzir bons escritos. Há que se pensar no longo prazo.